Aspectos legales de cultivo y posesion de marihuana y hachis

[Cannabisguru 1167]

I - INTRODUCCIÓN

Hay que distinguir entre la infracción administrativa (multa) y la penal (cárcel). La tenencia de cualquier cantidad de cannabis (hachís, marihuana) en la vía pública esta sancionada con una multa (recurrible por la vía administrativa). Si la policía sospecha que la cantidad intervenida pudiera estar destinada a su venta (mucha cantidad, actitud sospechosa, sustancia dividida en porciones, dinero,….) pues en ese caso el sujeto puede ser acusado de tráfico (que es un delito penal) y tras ser detenido pasará a disposición judicial. En este ámbito hay que señalar que una cosa es lo que viene escrito en el Código Penal (la ley) y otra es la interpretación que de ella hacen los jueces (STS = Sentencia del Tribunal Supremo).

Como se explica a continuación, el cultivo de las plantas de cannabis sativa cuando tiene por objeto el propio consumo no es punible, el problema es que en estos casos, la presunción de inocencia brilla por su ausencia, es decir, las autoridades no tienen que demostrar que el cultivador es un traficante, sino que es el cultivador el que tiene que demostrar que la sustancia es para su propio consumo. Es decir, a priori, un cultivador va a ser tratado como un traficante, y por tanto, será detenido y puesto a disposición judicial.

Para tratar de demostrar que somos consumidores podemos:

- Pertenecer a una asociación cannabica legalmente constituida.

- Obtener un certificado médico que haga constar que padecemos alguna de las enfermedades para las que, según la SEIC (Sociedad Española de Investigación sobre Cannabinoides), los cannabinoides ya han probado su eficacia.

- Obtener un certificado médico que haga constar que padecemos alguna de las enfermedades para las que la Comisión Clínica de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional Sobre Drogas, dependiente del Ministerio de Sanidad y Política Social, reconoce los beneficios médicos del cannabis.

- Solicitar un permiso para autocultivo y/o uso médico del cannabis a la Agencia Española del Medicamento.

II - LA INFRACCION ADMINSTRATIVA

La Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana dice:

Artículo 25.

1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo.

Artículo 28 (resumen).

1. Las infracciones determinadas podrán ser corregidas por las autoridades competentes con una o más de las sanciones siguientes:

a. Multa de 301 euros a 30.051 euros para infracciones graves.

2. Las infracciones previstas en el artículo 25 podrán ser sancionadas, además, con la suspensión del permiso de conducir vehículos de motor hasta tres meses y con la retirada del permiso o licencia de armas, procediéndose desde luego a la incautación de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

3. En casos de infracciones graves o muy graves, las sanciones que correspondan podrán sustituirse por la expulsión del territorio español, cuando los infractores sean extranjeros, de acuerdo con lo previsto en la Legislación sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.

4. Las sanciones prescribirán a los dos años.

III - LA INFRACCION PENAL

El código penal establece en su artículo 368 lo siguiente:

"Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años (6 años a partir del 22 de diciembre del 2010) y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

Y a partir del 22 de diciembre del 2010 se le añade:

“No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 (organizaciones delictivas).”

Con carácter general se puede decir que por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo se ha venido considerando como drogas duras todas, excepto las derivadas de la cannabis sativa y algunos psictrópicos

1) La conducta típica (punibles, para entendernos)

a) El cultivo

El cultivo de las plantas de cannabis sativa cuando tiene por objeto el propio consumo no es típico, según una reiterada jurisprudencia, pero cuando excede de las cantidades señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología como propias del consumo normal de una persona, entonces dicha conducta sí es encuadrable en el tipo del art. 368.

La marihuana, grifa o hierba proviene de la planta hembra de la cannabis sativa, siendo preparada a partir de las hojas secas, flores y pequeños tallos. Así pues, en el caso de ocupación de plantas a un particular, para determinar si las mismas son o no para el propio consumo habrá que calcular, en primer lugar, el peso de las mismas y descontar aquellas partes no relevantes (tierra, raíces, tronco y ramas) que habitualmente se fija en un 40%. El consumo es de las partes secas por lo que seguidamente hay que descontar entre un 80 y un 85% de agua de la planta. El resultante, sin tratarse de un criterio matemático, ya que debería someterse a prueba pericial en cada caso concreto, será la parte de la planta consumible como marihuana y esa cantidad es la que habrá que tener en cuenta para apreciar si la droga era para el propio consumo o no (Como veremos mas adelante, la previsión de consumo es de 15-20 gr de marihuana diarios, luego si la cosecha es anual, se debería poder justificar hasta 15x365= 5,5 kg de marihuana, siempre que se demuestre que se es consumidor).

A pesar de que muchos de los denunciados por cultivo han alegado que era con fines terapéuticos, las sentencias judiciales no suelen entrar a valorar el fin médico del mismo y se limitan a dictaminar que no hay delito en el cultivo para consumo propio. Sin embargo hay excepciones. En el año 2006 un juez de Alicante absolvió a un psicoterapeuta que cultivó 258 plantas de marihuana, que pesaban 3,5 kilos, al considerar probado que el acusado "vio que le iban bien para las migrañas, por lo que hizo una investigación para estudiar las variedades". En 2007 el magistrado titular del Penal 1 de Jaén incluye como razón entre los datos "objetivos" a considerar para absolver a un acusado de un delito de tráfico de drogas que "éste padece de colon irritable, dolencia que le causa grandes dolores", de esta forma el magistrado entiende creíble la tesis que sostuvo de la defensa de que la droga era para autoconsumo, aunque la cantidad "excede con mucho la que pueda destinarse" a este fin (5,3 kilos aunque con una pureza muy baja), ya que considera que el acusado accedió voluntariamente al registro de la parcela donde estaba la plantación, lo que demuestra una "buena fe impropia de quien pretende traficar". En 2008 un juez de León dictó una sentencia absolutoria para un individuo al que la Guardia Civil sorprendió con veinte plantas de marihuana con un peso total de cien kilos (no confundir lo pesado por la Guardia Civil con el peso real, que serían unos 12 kg) ya que no se pudo acreditar que el procesado fuese a traficar con el material y además alegó ser consumidor habitual. Pero no hay que confiarse, la STS 17-3-1999 estimó de notoria importancia la aprehensión de 28 plantas de marihuana cultivadas por un particular, siendo el peso de las hojas y flores de más de 18 kilos.

Como vemos con las distancias sentencias, no hay una norma clara establecida que regule el cultivo de cannabis para autoconsumo, depende del criterio del juez y de las circunstancias particulares de cada caso.

En cuanto a la tenencia y venta de las semillas de la planta también debe considerarse tal conducta como atípica, ya que tales partes de la planta aun no tiene el componente psicoactivo, no hallándose encuadradas en las Listas de los Convenios de Naciones Unidas de 1961 y 1971, siendo también impune la propaganda de la realización de actividades destinadas a plantar las semillas cuando el cultivo es para el autoconsumo.

El tráfico y la donación

El tráfico es solo una de las formas de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas y, por tanto, se debe incluir en el mismo la donación (STS 538/2003, «el hecho de regalar una droga estupefaciente no deja de ser típico cuando el receptor la consume e incluso lo hace con cierta habitualidad» (hay diferencia entre la donación y el consumo compartido), aunque con las precisiones que existen respecto a las donaciones a familiares adictos, en las que por cuestiones humanitarias se ha considerado atípica tal conducta (STS 1981/2002 «familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión y en cantidades mínimas…»).

c) Promover, favorecer o facilitar. Tenencia preordenada al tráfico

Los verbos promover, favorecer y facilitar vienen referidos al consumo ilegal de drogas que es el ajeno, ya que el propio consumo de la sustancia no es constitutivo de infracción penal, planteándose el problema de delimitar cuándo una persona posee alguna de las anteriores sustancias para el tráfico o cuándo para el propio consumo. La jurisprudencia, cuando no existan otros actos indicativos del tráfico, ha atendido a la tabla del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Esta tabla establece las dosis medias de consumo de las sustancias, señalando el T.S. que un consumidor se suele proveer de sustancia para unos 5 días, por lo que la posesión que exceda de dicha cantidad se presume que está destinada al tráfico ilícito (STS 281/2003).

Las cantidades, según la mencionada tabla, son las siguientes:

Sustancia

Dosis de abuso (habitual)

Frecuencia de uso diario

Previsión (3 a 5 días de consumo)

Marihuana1,5 a 2 gr15-20 gr100 gr máximo

Hachís0,3 a 0,5 gr5 gr25 gr

En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de las 50 g.

Así pues, la sola posesión sin más de cantidades de droga que no excedan de las previsiones de consumo de hasta 5 días, con carácter general, es atípica. A pesar de ello son numerosas las STS que consideran para el hachís que la cantidad ha de superar el límite de los 25 grs., por ejemplo:

– Los 50 gr (STS 12-2-1996 por considerar que supone un acopio de droga para 10 días).

– Los 100 gr (STS 20-6-1997).

– los 150 gr (STS 9-2-1996).

d) Agravantes

El artículo 369 del Código Penal, establece cuales son las circunstancias agravantes:

1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio

2.ª (hasta el 22 de diciembre del 2010) El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional

3.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

4.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

5.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

6.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

A partir del Pleno de la Sala 2.ª de 19-10-2001, y basándose en un informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18-10-2001, se han fijado los límites de tales cantidades a partir de la consideración de que el exceso de 500 dosis supone notoria importancia.

Sustancia

CONSUMO DIARIO (Frecuencia de uso diario)

NOTORIA IMPORTANCIA (actualmente)

NOTORIA IMPORTANCIA (antes de 2001 )

Marihuana15-20 gr10 kg5 kg

Hachís5 gr2,5 kg1kg

Hay que destacar que para las citadas cantidades se estima por el Tribunal Supremo que no es necesario tener en cuenta el porcentaje del principio activo (tetrahidrocannabinol), bastando el peso bruto (STS 657/2003).

Sin embargo, también hay que tener en cuenta que cuando en el hachís el principio de concentración del THC es muy bajo, «inferior al 2%», entonces dicha sustancia tiene más similitud a la marihuana, debiendo estarse entonces al límite cuantitativo de ésta para la notoria importancia, es decir, 10 kilogramos y no los 2,5 kilogramos.

En definitiva, cuando la sustancia incautada se sitúe entre 2,5 y 10 kilogramos de hachís sí habrá que atender al grado de concentración del THC y si la sustancia no supera el 2%, a pesar de que sea hachís, tendrá la consideración de marihuana y no se apreciará el subtipo agravado.

Por otro lado el Tribunal Supremo ha reconocido cierto valor a las cifras de notoria importancia anteriores al mismo a la hora de individualizar la pena, señalando que «cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra con la que la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a cinco años»

En caso de posesión de droga que no causa grave daño en cantidad de notoria importancia se sanciona con la pena más grave, de 3 a 9 años de prisión, si bien a la hora de individualizar la pena habrá de tenerse en cuenta la cantidad de hachís o marihuana poseída (STS 1313/2002).

7.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

8.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidad

9.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

10.ª (hasta el 22 de diciembre del 2010) El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas.

e) Autoría

En los delitos de tráfico de drogas, el T.S. ha declarado la existencia de autoría plena en los siguientes casos:

– Para el titular de la vivienda por tener una posición de garante (STS 1881/2000).

– Para el que convive en el mismo domicilio (STS 220/2003).

– El que cotransporta la droga (STS 330/04).

– El depositario (STS 373/2001, de 7-3-2001).

2) Posibles conductas atípicas (no punibles)

a) Consumo compartido

Existen casos en los que el Tribunal Supremo, atendiendo a la concurrencia de determinadas circunstancias, que hacen presuponer un consumo único por diversas personas en un mismo marco espacio temporal, considera que en dicha actividad hay una ausencia de antijuricidad material por considerarlo un modo de autoconsumo.

Los requisitos

1.º Los consumidores que se agrupan han de ser adictos (se incluye a los consumidores habituales de fin de semana)

2.º El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo.

3.º La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser «insignificante»

4.º Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales

5.º Ha de tratarse de un consumo «inmediato» de las sustancias adquiridas.

Esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos.

Cantidad insignificante

El Instituto Nacional de Toxicología emitió un informe (4 de marzo de 2004) sobre la cannabis sativa, en el sentido de indicar que es difícil determinar la dosis mínima psicoactiva del THC (principio activo de dicha sustancia). En realidad, se decía, la dosis mínima psicoactiva se deducía de la molécula «dronabinol», similar al THC (tetrahidrocannabinol), y que era de entre 5 y 10 mgrs. por vía oral, deduciendo a partir de ahí que las dosis mínimas psicoativas de las sustancias derivadas de la cannabis sativa eran las siguientes: para la marihuana, con una riqueza media de Delta 9 THC entre un 2,9 y 7 %, la dosis mínima sería de 344,82 mgrs.; para el hachís, con una riqueza media de Delta 9 THC entre un 10 y 14,5%, será de 100 mgrs.; y para el aceite de hachís, con una riqueza variable que depende de la concentración, sería de 6,67 mgrs. Este segundo informe, sin embargo no se ha tenido en cuenta por las resoluciones de la Sala 2.ª que han incluido la referencia a la antigua cantidad de 10 mgrs. para determinar la dosis mínima psicoactiva del hachís.